Arranjos institucionais libertários devem impor o cumprimento de qualquer contrato voluntário?

Arranjos institucionais adequados são essenciais para o bom funcionamento de uma sociedade aberta e tolerante, bem como do livre mercado nela. Se prezamos pela liberdade humana e pelos ganhos advindos da troca econômica livre, temos de zelar pela existência de instituições que criem as condições nas quais trocas mutuamente benéficas e a liberdade positiva possam florescer.

Libertários bleeding heart (“do coração mole/ferido”), em geral, e liberais neoclássicos, em particular, defendem que o arranjo institucional de uma sociedade pode ser avaliado conforme o critério da justiça social. No vídeo “O Que é Certo Sobre Justiça Social?” (legendado), Matt Zwolinski defende que a distribuição de dinheiro, emprego e oportunidades em uma sociedade depende, não apenas das decisões descentralizadas dos indivíduos, mas também das regras legais e sociais sobre as quais as pessoas vivem, que afetam os padrões gerais de distribuição na sociedade, por exemplo, a fortuna de um grande jogador de beisebol não é um resultado apenas de seus talentos naturais, mas também de regras legais que definem e aplicam propriedade privada, regras de contratos, impostos , etc. (ZWOLINSKI, vídeo: 1:55-2:37 minutos). Desse modo, mesmo libertários e liberais clássicos poderiam aceitar que o que faz de uma sociedade justa ou injusta é a forma como suas regras legais e sociais afetam previsivelmente grupos de pessoas (idem, 3:06-3:18 minutos).

Mas liberais clássicos também tem uma tradição de defender a importância do arranjo institucional. No ensaio “Classical Liberalism: Intellectual Foundations”, Razeen Sally pondera que liberais clássicos aceitam três funções para o governo, dentre  elas a administração da justiça, por intermédio do estabelecimento de regras gerais de conduta para proteção de propriedade e contrato e prevenção do uso da força e da fraude (criando as “regras do jogo”, mas sem determinar seu resultado), bem como a provisão de “bens públicos” (entendido como tudo aquilo que o setor privado pode estar indisposto ou encontrar muito custoso de prover), incluindo uma rede de segurança social para aqueles que não podem prover sua própria subsistência. Sobre os países subdesenvolvidos, Sally entende que seus Estados têm uma atuação insuficiente tanto no aspecto negativo quanto no positivo: de um lado, há muita interferência arbitrária nas atividades econômicas dos indivíduos, de outro, o Estado pouco faz em termos de prover regras de Direito Privado e de fornecer bens públicos (SALLY).

Aqui, desejo me concentrar em um aspecto muitas vezes negligenciado na discussão libertária: a correção ou não de se impor cumprimento para todo e qualquer contrato voluntário. Muitas vezes, precipitadamente, libertários (não anarquistas) podem afirmar que o Estado deve executar todo contrato, desde que firmado voluntariamente pelas partes. Isso é um engano, e desejo trazer contra-exemplos que tornam inadequada tal conclusão apressada. Eu não tento apresentar nenhuma Teoria Libertária Geral dos Contratos, mas apenas mostrar que temos bons motivos para que arranjos institucionais libertários não imponham qualquer contrato voluntário.

(obs: mesmo Murray Rothbard, um anarco-capitalista libertário linha-dura, não aceitava que todos os contratos voluntários deviam ser cumpridos, vide “A Ética da Liberdade”, capítulo “Os Direitos de Propriedade e a Teoria dos Contratos”)

a) Contrato de cartelização/truste

O exemplo que trago aqui é aquele trazido por James Buchanan em uma apresentação, no ano de 1983, denominada de “Antitrust and Politics as a Process” e acessível por intermédio de um vídeo no youtube “James M. Buchanan: Antitrust and Politics as a Process”.

O exemplo dado por Buchanan é de dois fazendeiros em Nevada que cultivam um tipo de fruto muito raro, que é apenas encontrado em suas respectivas possessões. Ambos fazem um contrato voluntário para restringir a produção do fruto e fixar um preço, formando um cartel. O Estado poderia forçar o cumprimento desse acordo de fixação de preço cartelizado? Se a resposta é “não”, então fomos além de uma simples regra de “imposição dos contratos voluntários” de um Estado mínimo, e estamos envolvidos em atividade anti-truste (BUCHANAN, vídeo: 15:01-16:07 minutos).

O contexto do exemplo é a ideia de que qualquer um, que pense seriamente sobre o assunto, não pode admitir que todos os contratos voluntários podem ser executados pelo Estado e de que muitos monopólios perseveram apenas sobre a proteção legal do Estado (idem, 14:12-15:00 minutos).

Muitos libertários assumem que o livre mercado pode evitar a formação de monopólios e cartéis que sejam prejudiciais ao consumidor. Contudo, sem uma análise institucional, é impossível saber se isto seria o caso.

Se o arranjo institucional é tal que o Estado pode impor o cumprimento de contratos/acordos de fixação de preço entre empresários, e dadas certas condições específicas do produto cuja quantidade é restringida (p. ex. sua raridade), então um dos benefícios que adviriam do livre mercado não ocorrerá. Perceba que, nesse caso, se um dos empresários tentar vender a um preço menor ao consumidor, os outros empresários poderiam pedir uma liminar na Justiça para impedir isso e forçar o cumprimento do acordo de fixação de preço.

Logo, para desfrutar dos benefícios de um mercado livre e desimpedido, é importante ter um arranjo institucional que não possa impor coercitivamente um acordo de cartelização de mercado, mesmo que tal acordo tenha sido plenamente voluntário e não fira nenhum acordo anterior entre empresário e consumidores. Caso contrário, cartéis poderão desfrutar da proteção legal.

b) Contrato que serve de meio para discriminação dirigida na cobrança de preços com o intuito de impedir entrada de concorrentes em certo setor do mercado

Friedrich Hayek discute, em seu livro “Lei, Legislação e Liberdade”, no volume 3 “A Ordem Política de um Povo Livre”, o seguinte problema:

“Pode-se dizer, em geral, que o pernicioso não é a existência de monopólios resultantes de uma maior eficiência ou do controle de determinados recursos limitados, mas a capacidade que têm alguns deles de proteger e preservar sua posição após o desaparecimento daquilo que deu origem a sua superioridade. A principal razão disso é serem esses monopólios capazes de exercer seu poder não só sobre os preços que cobram uniformemente de todos, mas sobre os que podem cobrar de determinados clientes. Tal poder sobre o que cobrarão de determinados clientes, ou poder de discriminação, pode ser usado de múltiplas maneiras para influenciar a conduta destes no mercado e, em particular, para dissuadir ou influenciar, de qualquer outra maneira, concorrentes potenciais. (…) Em particular, ele pode usar esse poder para impedir o aparecimento de um possível concorrente, oferecendo condições especialmente vantajosas apenas aos consumidores da região definida onde um novo concorrente teria condições de começar a competir.” (HAYEK, p. 89)

Hayek percebe que há sérias dificuldades regulatórias aqui: a capacidade para discriminar no preço, por um monopolista, pode ser boa em certas circunstâncias (idem, p. 89), por exemplo, quando ele pode cobrir a maioria de seus custos fixos com o valor cobrado daqueles que podem pagar mais, vendendo aos demais por um preço pouco superior aos custos variáveis (idem, p. 89-90).

Hayek defende que a solução não seria a imposição de uma cobrança de preço igual para todos os clientes e a proibição de toda discriminação, mas sim a proibição da discriminação dirigida, que almeja impor certo comportamento no mercado (idem, p. 90). Entretanto, essa proibição não deve gerar um ilícito passível de pena, mas sim uma base para ações indenizatórias movidas por empresários que, ao tentar entrar no mercado, foram prejudicados pela discriminação injustificada: “Assim, encarregar os concorrentes potenciais de vigiar o monopolista e dar-lhes um remédio contra a prática da discriminação nos preços seria provavelmente uma forma mais promissora de controlar essas práticas do que atribuir a aplicação das leis a uma autoridade fiscalizadora” (idem, p. 90).

E Hayek afasta a ideia de que isso violaria a liberdade contratual, já que tal significa que “as espécies de contrato exeqüíveis nos tribunais dependem somente das normas jurídicas gerais, não da prévia aprovação do conteúdo específico de um contrato pela autoridade” (p. 91).

Por fim, ele pontua que todos os contratos que envolvem restrição da livre concorrência deveriam ser considerados sem validade e não executáveis, e que deveríamos considerar “toda tentativa de obrigar uma pessoa, mediante a ameaça da recusa de serviços usuais, a se conformar a certas normas de conduta, uma interferência injustificada em seu domínio privado, interferência que lhe dá direito a uma indenização” (p. 91-92).

c) Contrato/acordo para discriminação racial na aquisição de imóvel

O próximo exemplo é trazido por David Schmidtz, no texto “Land From The Ground Up”, de 27/04/2012, e se trata de um caso julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, caso Shelley. Nesse ensaio, Schmidtz discute casos judiciais que ilustram os tipos de princípios que norteiam a evolução da common law (direito comum) sobre a propriedade, no ramo jurídico anglo-saxão. O interesse em fazê-lo parte da concepção de Schmidtz de que a justiça é algo que pode e deve evoluir em uma sociedade, uma vez que depende do contexto contingente, e que o sistema de propriedade privada deve ser avaliado funcionalmente: sociedades que sustentam progresso durante longos períodos permitem que as pessoas sejam livres para experimentar/inovar por conta própria e que não tenham de arcar com o custo das más ideais alheias.

O caso Shelley trata do uso de convênios sobre a terra, para autorizar a segregação racial. Em 1911, trinta dos trinta e nove proprietários de um bairro em St. Louis assinaram um pacto proibindo a venda de parcelas para não-brancos, e, em 1945, um dos proprietários dessa parcela vendeu-a para Shelley, de família afro-americana. Os vizinhos, então, entraram na Justiça para evitar que Shelley tomasse posse do terreno. Após decisão desfavorável contra este, pelo Supremo Tribunal do Missouri, Shelley “contra-processou” (counter-sued), alegando que o pacto violava a 14ª Emenda da Constituição dos EUA, que garante “igual proteção da lei”. A Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que os convênios privados racistas são constitucionais, mas a execução pública de tais convênios não é, uma vez que, enquanto a sua existência por si só não envolve o Estado, sua execução pública envolve.

David Schmidtz pontua que esse caso terminou meio século de esforços para promover segregação racial via pactos, e que o direito de entrar em convênios é autorizado, hoje, desde que as alterações visem tornar a comunidade um lugar melhor. Você pode entrar em acordos privados idiossincráticos, mas isso não vincula as futuras gerações. Como é um pacto sobre a terra, torna-se mais que uma questão de contrato, uma questão de propriedade: restrições à propriedade que são feitas para acompanhar a terra, afetando o exercício dos proprietários subsequentes, devem ser justificados com base em que sejam razoavelmente esperadas para ser de valor para os proprietários subsequentes.

E aí Schmidtz pôe a questão: poderia ser razoavelmente esperado que cláusulas racialmente restritivas tivessem um valor para os proprietários brancos posteriores? Talvez sim, mas o problema é que, se um tribunal reconhecer que os brancos em geral têm um interesse em excluir os negros que poderia ser protegido pelo Estado, isso implicaria que a imposição do racismo é um papel legítimo do Estado, o que é proibido pela 14ª Emenda, conclui Schmidtz.

Perceba que, nesse caso, a execução, pelo Estado, de um convênio sobre a terra que vedava a venda do imóvel para negros seria a execução de um contrato voluntário feito pelos proprietários no passado, mas, também, seria a imposição de uma cláusula racista que impede negros de acessarem propriedade naquela região, logo, seria a imposição de racismo pelo Estado, respaldada por um contrato voluntário. Se entendemos que um arranjo institucional justo deve tratar todos os cidadãos igualmente, independente de sua raça, e que suas liberdades econômicas não devem ser restringidas por esse tipo de discriminação, não devemos aceitar a execução coercitiva desses acordos racistas.

d) Contrato de morte assistida e contrato de promessa de relação sexual, no limiar do homicídio e do estupro

Digamos que duas pessoas façam um contrato de morte assistida, consistente em que uma facilitará que a outra tenha sua vida tirada, mas de modo indolor. Concomitantemente, digamos que duas pessoas façam um contrato de prestação sexual, onde uma pactua que fará determinados tipos de atos sexuais, por tal período de tempo, com a outra.

Agora, suponhamos que, no último segundo, o suicida desiste de tirar sua vida e que a pessoa que prometeu a relação sexual contratualmente desiste de fazê-la. A outra parte nesses contratos poderia entrar com ação na Justiça para requerer que esses contratos sejam cumpridos, logo, que o suicida seja obrigado a ser morto, conforme as especificações do contrato, e que a pessoa que prometeu a relação sexual seja forçada a manter relações sexuais, conforme as especificações do contrato?

Se a resposta for “sim”, então estaríamos assumindo que o Estado pode ordenar o homicídio e o estupro, o que, de um ponto de vista libertário (e de qualquer teoria política sensata), é exatamente o que estamos querendo impedir que o Estado faça!

É necessário reconhecer que a vontade livre de uma pessoa, em certos casos, é apenas respeitada quando, independente da existência de um contrato, a pessoa pode retirar seu consentimento até o último segundo, ou mesmo depois de iniciado o procedimento. Por exemplo, a proibição do estupro se baseia na ideia de que a mulher (ou o homem) pode retirar seu consentimento para o ato sexual em qualquer momento, inclusive interrompendo uma relação sexual em curso, e sem ser obrigada a se justificar para a outra pessoa. Um contrato não pode tirar da pessoa seu direito de retirar consentimento para o ato sexual e torná-la passível de ser estuprada.

Assim, o que todos esses exemplos nos mostram é que a execução de certos contratos voluntários violam uma série de valores fundamentais que libertários possuem, tais como a ideia de que a concorrência deve ser livre no mercado, de que o Estado deve tratar todos igualmente perante a lei sem discriminação racial, e de que ser forçado a ser morto ou ser forçado a ter uma relação sexual são crimes graves que devem ser proibidos e punidos pelo Estado, e nunca autorizados ou tolerados por este. Logo, arranjos institucionais libertários não devem impor o cumprimento de qualquer contrato voluntário.

Referências:

ZWOLINSKI, Matt. O Que É Certo Sobre Justiça Social? (legendado). In: Portal Libertarianismo. –> http://www.youtube.com/watch?v=LLkXK5WDGeg

SALLY, Razeen. Classical Liberalism: Intellectual Foundations –> http://www.proconservative.net/PECAPoliticalPhilosophyLiberalismSally.shtml

BUCHANAN, James. Antitrust and Politics as a Process. In: vídeo “James M. Buchanan: Antitrust and Politics as a Process”, no canal LibertarianismDotOrg –> http://www.youtube.com/watch?v=DkkyY6Wg0tA

HAYEK, Friedrich. Lei, Legislação e Liberdade: volume 3 – a ordem política de um povo livre. Tradução: Henry Maksoud. São Paulo: Visão, 1985 –> http://www.ordemlivre.org/2012/02/direito-legislacao-e-liberdade-de-f-a-hayek-para-download/

SCHMIDTZ, David. Land From The Ground Up. Em 27/04/2012 –> http://bleedingheartlibertarians.com/2012/04/land-from-the-ground-up/

ROTHBARD, Murray. A Ética da Liberdade. Capítulo 19 “Os Direitos de Propriedade e a Teoria dos Contratos” –> http://www.mises.org.br/EbookChapter.aspx?id=23