Liberdade de apropriação e de troca x coercitividade da propriedade e dos contratos

Aqui pretendo abordar a tensão existente entre, de um lado, o reconhecimento da liberdade de apropriação e de troca a cada indivíduo, e, de outro lado, a coercitividade da propriedade e dos contratos enquanto institutos que seriam projetados para protegê-la. Com isso também pretendo demonstrar que libertários e liberais, geralmente, aceitam formas mais coercitivas de proteção da liberdade de apropriação e de troca, que não são intrínsecas, inerentes, e nem decorrências necessárias dessa liberdade, mas que permitem um maior aproveitamento dos benefícios da liberdade.

1. Estabelecendo a natureza coercitiva da propriedade e dos contratos

O argumento que apresentarei tem como premissa uma concepção não moralizada de liberdade e de coerção, e, em decorrência disso, a constatação de uma tensão entre liberdade e propriedade, bem como entre vontade e contrato.

Matt Zwolinski tem falado contra a ‘moralização’ do conceito de liberdade como ‘ausência de interferência em se fazer aquilo a que se tem direito’, de modo que apenas conta como ‘coerção’  uma ‘interferência em relação ao que outra pessoa poderia fazer que fira os seus direitos morais’, ‘interferência injusta’ (ZWOLINSKI, 11/02/2013; ZWOLISNKI, 10/01/2013) e que, em certos casos, leva libertários a entender que liberdade seria ‘não sofrer interferência em seus títulos de propriedade’ (ZWOLINSKI, 11/02/2013).

Quando ‘liberdade’ é pensada de forma não moralizada, como ‘ausência de interferência naquilo que se pode fazer’, e consequentemente a ‘coerção’ como uma ‘interferência que impede alguém de fazer aquilo que poderia fazer’, a justiça e a propriedade privada deixam de ser incorporadas à definição, e, desse modo, é possível examiná-las como conceitos diferentes e fazer as perguntas certas: é justo ter certas liberdades?  A propriedade privada garante liberdades ou ela também restringe a liberdade? A propriedade privada é justa?

Com isso, Zwolisnki tem salientado que a propriedade, por ser uma licença para interferir com as outras pessoas e seus possíveis cursos de ação, impedindo-as de ter acesso a certos recursos sem autorização do proprietário, envolve coerção, de modo que a imposição de direitos de propriedade restringe a liberdade dos não-proprietários (ZWOLINSKI, 04/02/2013; ZWOLINSKI, 05/02/2013). Zwolinski acrescenta que a propriedade é importante, por ser propícia à liberdade das pessoas para ter poder sobre suas próprias vidas e na medida em que, empiricamente, de fato assim seja: a liberdade seria tanto justificação quanto limite de um sistema de direitos de propriedade privada e é preciso olhar para o mundo e ver quando e se as instituições de delimitação e defesa da propriedade promovem liberdade e quando não o fazem, não sendo suficiente uma análise conceitual e/ou apriorística sobre a natureza da liberdade (ZWOLINSKI, 11/02/2013).

Eu entendo que essa análise em relação à propriedade também pode ser desenvolvida quanto ao sistema de contratos executáveis. Se um contrato pode ser executado, isto é, seu cumprimento pode ser imposto por meio de tribunais, isso significa que os contraentes estão limitados em sua liberdade de tomar outro curso de ação em relação ao avençado contratualmente, inclusive e mesmo se esta mudança fosse benéfica a terceiros que, por sua vez, também estarão limitados em fazer tal opção.

Para caracterizar um contrato (ou um contrato executável), não basta apontar para sua natureza como acordo voluntário, mas é preciso considerar sua coercibilidade, sua natureza como negócio jurídico capaz de criar obrigações vinculativas às partes. Como Herbert Hart salientou em “O Conceito de Direito”:

“As normas jurídicas que definem as formas de se fazer ou celebrar contratos, testamentos ou matrimônios válidos não exigem que as pessoas ajam desta ou daquela maneira independentemente de sua vontade. Essas leis não impõem deveres ou obrigações. Em vez disso, oferecem aos indivíduos meios para realizar seus desejos, outorgando-lhes poderes jurídicos para criar estruturas de direitos e deveres na moldura coercitiva do direito através de certos procedimentos e sob determinadas condições” (HART, p. 37).

A criação de obrigações entre as partes contraentes também pode afetar terceiros. Como já citado no texto daqui do blog “Arranjos institucionais libertários devem impor o cumprimento de qualquer contrato voluntário?”, James Buchanan usava o exemplo de um contrato de fixação de preço, entre dois cultivadores de uma planta muito rara e só existente em seus terrenos, para mostrar que, se esse contrato fosse coercitivamente executável pelo Estado, o Estado estaria protegendo a existência de um oligopólio  (BUCHANAN, vídeo: 14:12-16:07 minutos), uma vez que isso impediria que qualquer um deles vendesse mais barato para os consumidores, de modo que estes ficaram limitados em sua liberdade de negociar com o cultivador tendente a trair o acordo com o outro.

2. Da existência de cenários alternativos menos coercitivos para proteção e reconhecimento da liberdade de apropriação e de troca 

Ainda que reconheçamos que sistemas de propriedade e de contratos são coercitivos, alguém poderia objetar que não existe nenhuma forma não coercitiva ou menos coercitiva de garantir aos indivíduos a liberdade de apropriação e de troca, de modo que, em sendo tais sistemas de propriedade e de contratos necessários para que se tenha liberdade de apropriação e de troca, esse nível de coerção é intrínseco ao reconhecimento daquela liberdade. Entretanto, tal argumento não se sustenta, nem para a liberdade de apropriação, nem para a liberdade de troca.

No que diz respeito à liberdade de apropriação, um sistema de proteção da posse, condicionada ao uso do recurso à disposição de todo mundo (incluindo o uso habitual de recursos estacionários e a manutenção consigo de recursos móveis), é menos coercitivo que um sistema de propriedade privada onde um título de propriedade é atribuído ao sujeito, mesmo que este nem use o recurso.

O principal recurso para avaliar a veracidade desta asserção é a ‘terra’, cujas condições para apropriação são controvertidas no meio libertário (resumidamente, quatro correntes: lockeana com a ressalva de Locke, lockeana sem a ressalva de Locke, mutualista, georgista. Vide LONG, p. 94). Se uma pessoa tem um título de propriedade sobre a terra, ela pode impedir que outras pessoas usem sua terra, mesmo que deixe-a sem uso pessoal ou produtivo, ou mesmo que o uso daquelas terceiras pessoas não afete o gozo do direito do proprietário (isso, claro, na ausência de obrigações legais adicionais que especifiquem alguma forma de ‘função social da propriedade’).

Já um sistema de proteção apenas da posse da terra apresentaria o uso como condição intrínseca à reivindicação de tutela, e, se o possuidor deixar de usar a terra, outras pessoas poderiam usá-la sem o perigo de serem expulsas. Ademais, dependendo do próprio uso que o possuidor realiza em relação à terra, seu uso poderia coexistir com o de outras pessoas que não interferem na liberdade do possuidor original de usar a terra e, contra estas, não haveria a possibilidade de coercitivamente retirá-las (a menos que de alguma outra forma estivessem a ameaçar os direitos do possuidor originário).

David Schmidtz salientou que Wesley Hohfeld fez uma distinção entre direitos e liberdades: eu tenho liberdade para usar P se meu uso de P não é proibido, enquanto eu tenho direito à P somente se meu uso de P não é proibido, e eu tenho a liberdade adicional de ser capaz de proibir outros de usar P (SCHMIDTZ, p. 1).

No sistema de posse que descrevi, a liberdade de ser capaz de proibir outros de usar P só é possível na medida em que este uso alheio impeça o uso do possuidor, e não decorre de um título de propriedade sobre aquela terra. Portanto, o uso alheio é proibido se interfere com a liberdade de usar do possuidor, e não é realmente uma liberdade adicional em relação à liberdade de usar P (é uma liberdade qualificada por um uso anterior que estabelece uma ordem de prioridade nos interesses), enquanto a introdução da propriedade privada sobre a terra confere uma liberdade adicional ao proprietário de, discricionariamente, impedir outros de usarem sua terra.

Dessa forma, esse cenário permite um reconhecimento da liberdade de apropriação, de ter uma coisa como sua (inclusive ter a terra como sua na condição de possuidor), sem a coercitividade adicional representada pelo poder de exclusão discricionária conferido pela propriedade. E não é uma idealização hipotética: em relação a grupos caçadores-coletores nômades, não seria credível afirmar que os indivíduos estariam sendo desrespeitados em sua liberdade de apropriação, se seu regramento jurídico não previsse a propriedade da terra, e a posse temporária seria uma proteção suficiente.

No que diz respeito à liberdade de troca, um sistema de trocas voluntárias cuja única penalização pelo descumprimento seja a recusa em cooperar com a pessoa no futuro é menos coercitivo que um sistema de contratos executáveis com sanções coercitivas (responsabilidade civil, indenizações, penhoras, etc.) e, ainda mais, a penalização da recusa em cooperar com a pessoa no futuro não é coercitiva.

Esse sistema não coercitivo de acordos voluntários aplicaria uma espécie de ‘outcasting’ como sanção, mais especificamente aquilo que Oona A. Hathaway e Scott J. Shapiro denominam de ‘internal outcasting’ (outcasting aplicado no direito interno de cada país), que ocorre quando as estruturas burocráticas de um sistema legal impõem a lei, sem recorrer à ameaça ou uso da força física (HATHAWAY; SHAPIRO, p. 305).

Imagine, por exemplo, se as autoridades governamentais mantém listas com pessoas que já descumpriram acordos voluntários, publicamente acessíveis. Isso seria uma forma de ‘outcasting’. Ou podemos imaginar que, em sendo uma comunidade pequena, descumprimentos de acordo são facilmente identificáveis, de modo que cada membro restante pode recusar-se a cooperar, contratar, com aquela pessoa que reconhecidamente descumpriu o que acordou com alguém.

Cabe destacar que mesmo em um sistema de contratos não executáveis, a sanção coercitiva de reembolsar o outro contraente, caso quem descumpriu tenha deixado de cumprir sua parte e já tenha recebido a sua, também existiria, mas esta está relacionada à proibição da apropriação do que é dos outros, e não à execução de contratos ou à livre troca.

A característica patente de um sistema de contratos não executáveis seria seu respeito muito forte pela vontade das pessoas de não mais cumprirem o que acordaram em um momento passado, mesmo que tenham acordado não se arrependerem disso posteriormente. E, ainda mais, não impediria terceiros de realizar certas trocas com pessoas que assinaram contratos vedando isso, de modo que não obstaria a liberdade de terceiros.

O exemplo de um sistema assim também não é hipotético: na ausência de recurso à violência e de proibição legal do Estado, acordos não executáveis ou não válidos perante os tribunais são cumpridos sob essa base de manutenção da credibilidade, e mesmo os contratos válidos, após o prazo prescricional, tornam-se inexecutáveis (e a obrigação decorrente torna-se uma ‘obrigação natural’: “aquela a cuja execução não pode o devedor ser constrangido, mas cujo cumprimento voluntário é pagamento verdadeiro”. GOMES, p. 101).

3. Libertários podem aceitar que existem razões muito boas para incrementar as regras jurídicas na direção de formas mais coercitivas de reconhecimento e proteção da liberdade de apropriação e de troca

Uma vez demonstrado que libertários tem de aceitar algum grau de ‘coerção’ para reconhecer e proteger a ‘liberdade de troca e apropriação’, e que existem formas menos coercitivas de fazer isso do que o robusto regime de direitos de propriedade privada e de execução de contratos que em geral os libertários defendem, isso implicaria que os libertários deveriam abandonar a defesa da propriedade privada e dos contratos executáveis, e pleitear a modificação das regras jurídicas na direção de uma menor coercitividade?

Eu considero que essa implicação de abandonar a defesa libertária da propriedade privada e dos contratos não ocorre, ao contrário, a implicação apenas é que a defesa da propriedade e dos contratos não pode ser tratada como axiomática pelos libertários, devendo estes apresentar razões pelas quais esse incremento na coercitividade representa uma limitação justificada da liberdade, em ordem de permitir um usufruto adequado dos benefícios decorrentes da mesma ou de impedir ofensa a outros valores liberais/libertários importantes.

Eu concordo com o argumento do Matt Zwolinski e da Jessica Flanigan no sentido de que libertários não são comprometidos com a maximização da liberdade, mas sim em respeitar determinadas liberdades, que restringem aquilo que outras pessoas podem fazer na persecução de seus objetivos (ZWOLINSKI, 15/01/2013; ZWOLINSKI, 25/01/2013; FLANIGAN, 14/06/2012).

Por isso, eu não defendo que possamos incrementar a coercitividade em ordem de maximizar a liberdade, mas sim que devemos incrementar a coercitividade do arranjo institucional em ordem de possibilitar um melhor aproveitamento dos benefícios da liberdade de apropriação e de livre troca, de modo que cada um dos indivíduos fique melhor sob esse arranjo institucional modificado do que em relação ao anterior, menos coercitivo.

A questão libertária seria a seguinte: tomando como ponto de partida regimes jurídicos com pouca coercitividade, qual o nível de coercitividade adicional das regras institucionais e constitucionais que permite um aproveitamento ótimo dos benefícios decorrentes da liberdade para apropriação privada e troca voluntária, evitando as armadilhas inerentes a esse processo (inclusive em termos de custos à própria liberdade)?

David Schmidtz defende que a metáfora dos direitos de propriedade como cerca, que manifesta a intenção de não permitir que ninguém transpasse aqueles limites, deve ser substituída pela metáfora dos direitos de propriedade como luzes de trânsito, que por intermédio da alternância entre sinais verdes e vermelhos possibilita que, ao custo de pararmos de tempos em tempos, consigamos chegar mais rapidamente para onde queremos ir (SCHMIDTZ, p. 4-5). Ter um bom sistema de gerenciamento de trânsito é conseguir o mais compacto conjunto de luzes que fazem o trabalho de capacitar os motoristas a saber o que esperar dos demais e então se locomover com o mínimo de atraso (SCHMIDTZ, p. 5).

Eu diria mais: não é (apenas) que a metáfora dos direitos de propriedade como cerca seja pior comparativamente à metáfora das luzes de trânsito, mas que as regras sobre direito de propriedade (e também sobre execução de contrato) devem ser projetadas de modo que desempenhem mais o papel de ‘luzes de trânsito’ do que o de ‘cercas’.

Por exemplo, atribuir direitos de propriedade exclusiva às pessoas abstratamente apresenta o risco de que as pessoas simplesmente fechem-se em suas propriedades e impeçam qualquer uso produtivo para seus recursos, entretanto, dada a condição humana, não é crível que esse risco venha a ocorrer ou tomar proporções significativas no agregado, se existem muitos ganhos potenciais a serem obtidos por intermédio do intercâmbio social e da livre troca, sob regras institucionais adequadas.

James Buchanan acentua que não faz sentido perguntar se os mercados funcionam ou não funcionam sem restrições, mas sim de que modo os mercados funcionam sob um ou outro conjunto institucional ou constitucional de restrições (BUCHANAN, p. 153), seguindo-se o objetivo da economia política de Adam Smith em compreender de que modo as regras e instituições podem ser reformadas para possibilitar que o auto-interesse individualizado gere resultados emergentes que se provem benéficos a todos os participantes, especialmente os membros das classes trabalhadoras (BUCHANAN, p. 152). E, como David Schmidtz pontua, o teste para um bom sistema de direitos de propriedade é se ele consegue estruturar os incentivos e oportunidades das pessoas de modo que a mais lucrativa coisa que alguém pode fazer é ser o mais útil possível às pessoas ao seu redor (SCHMIDTZ, 27/04/2012).

Will Wilkinson tira uma conclusão interessante da metáfora de ‘luzes de trânsito’ do Schmidtz: a liberdade não é ameaçada apenas pela coerção, mas também pela desordem (WILKINSON, 5/7/2012). Dessa forma, para respeitar as liberdades econômicas, precisamos não apenas evitar que atos coercitivos impeçam seu exercício, como também ter um arranjo institucional que propicie a internalização das externalidades e a manutenção de expectativas razoáveis, na ausência das quais as pessoas ficam obstadas no desfrute de muitos dos benefícios de serem livres.

Penso eu que o resultado final será a defesa de uma economia de livre mercado com robustos direitos de propriedade e execução de contratos voluntários, mas onde direitos de propriedade não são absolutos e nem todos os contratos voluntários são executáveis e/ou válidos.

Referências:

ZWOLINSKI, Matt. Against Moralized Freedom. 11/02/2013 –> http://www.libertarianism.org/blog/against-moralized-freedom

ZWOLINSKI, Matt. Libertarianism and Liberty, Part 1: A Complicated Relationship. 10/01/2013 –> http://www.libertarianism.org/blog/libertarianism-liberty-part-1-complicated-relationship

ZWOLINSKI, Matt. Liberty and Property. 04/02/2013 –> http://www.libertarianism.org/blog/liberty-property

ZWOLINSKI, Matt. More on Property, Freedom, and Coercion. 05/02/2013 –> http://www.libertarianism.org/blog/more-property-freedom-coercion

ZWOLINSKI, Matt. Libertarianism and Liberty, Part 2: Against Maximum Freedom. 15/01/2013 –> http://www.libertarianism.org/blog/libertarianism-liberty-part-2-against-maximum-freedom

ZWOLINSKI, Matt. Libertarianism and Liberty, Part 3: It Doesn’t Add Up. 25/01/2013 –> http://www.libertarianism.org/blog/libertarianism-liberty-part-3-it-doesnt-add

FLANIGAN, Jessica. Freedom and the Moral Powers. 14/06/2012 –> http://bleedingheartlibertarians.com/2012/06/freedom-and-the-moral-powers/

HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Tradução de Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

BUCHANAN, James. Antitrust and Politics as a Process. In: vídeo “James M. Buchanan: Antitrust and Politics as a Process”, no canal LibertarianismDotOrg –> http://www.youtube.com/watch?v=DkkyY6Wg0tA

LONG, Roderick. Land-locked: a critique of Carson on property rights. JOURNAL OF LIBERTARIAN STUDIES, volume 20, nº 1 (WINTER 2006): 87–95 –> http://mises.org/journals/jls/20_1/20_1_6.pdf

SCHMIDTZ, David. Property. 30/06/2012 –> http://www.davidschmidtz.com/sites/default/files/articles/PropertyKlosko2012_0.pdf

SCHMIDTZ, David. Land From The Ground Up. 27/04/2012 –> http://bleedingheartlibertarians.com/2012/04/land-from-the-ground-up/

WILKINSON, Will. Rights, Traffic, and Freedom at Work. 05/07/2012 –> http://bigthink.com/the-moral-sciences-club/rights-traffic-and-freedom-at-work?utm_source=feedburner&utm_medium=feed&utm_campaign=Feed%3A+bigthink%2Fmoral-sciences-club+%28The+Moral+Sciences+Club+|+Big+Think%29&utm_content=Google+UK

GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

HATHAWAY, Oona; SHAPIRO, Scott J. Outcasting: Enforcement in Domestic and
International Law. The Yale Law Journal, 2011 –> http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1952784

BUCHANAN, James.Economists Have No Clothes. RMM Vol. 0, Perspectives in Moral Science,ed. by M. Baurmann & B. Lahno, 2009, 151–156 –> http://www.rmm-journal.de/downloads/010_buchanan.pdf

Daqui do blog: “Arranjos institucionais libertários devem impor o cumprimento de qualquer contrato voluntário?”, em 03/05/2013 –>  https://libertarianismoedarwinismo.wordpress.com/2013/06/03/arranjos-institucionais-libertarios-devem-impor-o-cumprimento-de-qualquer-contrato-voluntario/

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