E se fosse o Direito produzido privadamente, mas sob supervisão anti-trust do governo?

Uma ideia muito controversa existente no libertarianismo é a da possibilidade de ordens legais policêntricas onde o Direito (ou seja, as normas legais que vigem sobre um indivíduo) seja produzido privadamente, por meio de agências de arbitragem e de segurança voluntárias/privadas, com ou sem fins lucrativos, e que, nesse cenário, as pessoas realmente concordariam com as leis que seriam aplicáveis a elas, por meio de contratos. Dessa forma, considerando um livre mercado da Lei ofertando muitas opções de regulações legais, os defensores dessa tese consideram que seria possível aprimorar a própria Lei, uma vez que haveria uma concorrência entre as agências de arbitragem para garantir julgamentos mais satisfatórios e equitativos das lides existentes entre as pessoas.

Uma aplicação já existente dessa ideia é o judge.me, cujas operações, cessadas em 01/07/2013, foram sucedidas pelo Net-Arb (vide referências). Trata-se de um provedor de arbitragem online e que oferece arbitragem “ex aequo et bono”, ou seja, com base em equidade, no que se considera como justo e equitativo, sem referência a um padrão legal positivado. Segundo o FAQ deles, as guidelines a serem seguidas pelos árbitros do Net-Arb postulam que um resultado justo e razoável baseado sobre a evidência deve ser determinado, com a aplicação de princípios gerais de equidade e da common law, da análise de senso comum das circunstâncias e do contexto, e da experiência pessoal e expertise. E uma ideia por trás disso é que a arbitragem privada pode reduzir os custos do acesso à justiça: para ser julgado por um árbitro sozinho, o preço é de $399,00 pelo caso, ou seja, menos de $200,00 por parte; para ser julgado por um “colegiado” de árbitros, permitido para causas envolvendo de $10.000,00 para cima, custa $750,00 pelo caso, ou seja, pode ser rateado em $375,00 para cada parte (se forem duas).

Mas essa ideia é controvertida justamente porque é controvertida entre os próprios libertários. Ela é corrente entre os libertários que sejam, também, anarquistas (anarcocapitalistas, left-libertarians, anarquistas de mercado em geral). Contudo, mesmo libertários que defendem alguma forma de governo como agente de decisão final e definitiva (como eu defendo), também devem considerar que um aumento na competição entre Estados, e por conseguinte entre suas ordens legais, seria muito benéfica:

a) Segundo Ludwig Van den Hawen, a produção de uma constituição ou contrato social eficiente depende de que as deliberações constitucionais sejam feitas em um “ambiente constitucional” competitivo, com opções de saída disponíveis para cada “parte contratante” (HAWEN, p. 620), no contexto de discussão da economia política constitucional.

b) Já de um ponto de vista mais prático, o príncipe Hans-Adams II, à época regente no Liechtenstein, conseguiu avançar um processo de reforma constitucional em seu país que incluiu o poder do Príncipe regente em vetar qualquer decisão tomada pelo parlamento e pelo povo via democracia direta, contudo, existe uma decisão tomada por democracia direta que o Príncipe não pode vetar: a abolição da própria monarquia. Aliás, qualquer um dos 11 municípios do Liechtenstein, por maioria de seus habitantes, tem direito a se separar do Liechtenstein e formar um novo país ou juntar-se a outro já existente.(Veja mais detalhes em outro texto meu daqui do blog, nas referências)

b.2) Isso garante que a manutenção do regime monárquico no Liechtenstein seja um jogo de soma positiva, com ganhos mútuos para ambos, Casa Real e povo (representado pelo parlamento), e parte do pensamento libertário do Príncipe segundo o qual o Estado, no terceiro milênio, deve se tornar uma companhia de serviços que compete pacificamente, e não mais um monopólio que dá ao cliente uma única alternativa, sendo que as comunidades locais (menores unidades políticas) devem ter direitos de secessão em relação ao Estado (HANS-ADAMS II, p. 2-3).

Contudo, o clamor mais específico e radical por uma ordem legal policêntrica, que deslocaria a provisão estatal competitiva do Direito (que qualquer libertário gostaria) por uma provisão privada competitiva do Direito, é defrontado por várias objeções, e comentarei rapidamente uma que eu formulei: o problema da legitimidade perante terceiros.

Suponhamos uma anarquia policêntrica bem ordenada. Digamos que uma pessoa A, por necessidade ou por um aventureirismo tolo, venha a contratar um acordo de trabalho com uma pessoa B (que será o patrão), no sentido de que, se A cometer alguma falta por menor que seja na execução do serviço, dez vezes seu patrimônio inteiro terá de ser repassado ao patrão a título de multa. Então ocorre o cometimento de uma falta mínima, tal como ter esquecido de amarrar os cardaços, e aí o empregador avisa que todo o patrimônio de A seja transferido para si e que seus salários serão retidos a partir de agora até que alcance o valor total de 9 vezes seu patrimônio. O empregado A, insatisfeito e arrependido, foge, para não ter de entregar todo o seu dinheiro a título de multa, e acaba sendo acolhido por uma comunidade left-libertarian, que considera uma cláusula contratual com esse tipo de multa abusiva e não executável. O patrão B não pode forçar que os membros da comunidade left-libertarian entreguem A ou o patrimônio de A, uma vez que os membros dessa comunidade não concordaram com o contrato e não podem ser forçados a cumpri-lo por não terem participado dele.

Ou seja, esse exemplo, um tanto quanto esdrúxulo, mostra que, mesmo em uma ordem anarquista policêntrica, alguma concepção legal de fundo precisa existir para representar um consenso legitimador do uso da força para executar normas e acordos. Um contrato entre duas partes só é exequível coercivamente quando é reconhecido como exequível por terceiros, porque senão estes terceiros, por não terem concordado expressamente, poderiam alegar com razão que não são obrigados a respeitar o contrato e nem se submeter à sua execução. No mínimo, alguma forma de Constituição governamental de fundo seria necessária para responder esse questionamento.

Eu ainda não havia lido uma tentativa de responder esse tipo de questionamento, até que li um texto do Robin Hanson, um economista muito excêntrico da George Mason University, denominado “Law as a Regulated Private Good”, que traz uma ideia bem interessante e que vem de encontro ao que eu já refletia, mas de modo mais explícito: um panorama legal de fundo consistente em regulação governamental anti-trust das agências de arbitragem e segurança privadas.

Hanson, na verdade, não tentou responder diretamente ao problema da legitimidade, e sim ao problema do conluio entre as entidades privadas que proveriam arbitragem e segurança. Mesmo que não fosse um evento inevitável, quanto maior o benefício de desenvolver regras legais por intermédio de conluios bem sucedidos, o possível dano para o resto de nós fica bem maior também e, portanto, uma pequena chance de conluio é o suficiente para deixar as pessoas muito piores (HANSON, 2000).

Veja que isto tem muita relação com outra objeção que eu considero forte em relação ao policentrismo orientado pelo mercado de arbitragem e segurança: a potencial produção de leis que atendem mais aos interesses dos compradores imediatos da execução de certos tipos de contratos (empresários/patrões) do que aos interesses dos compradores indiretos (consumidores/trabalhadores), uma vez que estes apenas contratariam uma relação de consumo ou trabalhista que já traria “embutida” a lei de determinada agência. Ou seja, seria possível produzir, via um processo de mercado, a imparcialidade das leis, sem nenhum mecanismo regulador gerenciado pelo público (nem que fosse de emergência, em situações extremas, como a revolução)?

Hanson pondera corretamente que falar do sucesso e dos benefícios dos mercados na produção de bens e serviços como educação ou saúde é bem diferente de falar do possível sucesso e benefícios de um mercado de produção de regras legais para uso da força. Isso porque, ao argumentar pelos benefícios dos mercados privados, não consideramos geralmente a possibilidade da guerra de todos contra todos como argumento contra a provisão privada, contudo, se falamos de provisão privada do Direito, essa possibilidade precisa ser levada a sério (HANSON, 2000).

Hanson, então, prefere uma solução que possa, tanto alcançar os benefícios de eficiência advindos do processo de mercado privado, como também evitar o risco envolvido em conluios entre agências de arbitragem e de segurança em prejuízo sério do público: a regulação pública da provisão privada, que é um compromisso político típico entre a completa desregulação e a completa estatização (HANSON, 2000).

Se a preocupação regulatória é com o conluio de larga escala que leve à guerra e à tirania, então estamos falando de regulação anti-trust; e, portanto, poderíamos aceitar a execução, julgamento e escolha privada do Direito, desde que fosse sujeito à regulação anti-trust por um “governo” central. (HANSON, 2000).

Basicamente, esse Estado central teria duas funções: regulação anti-trust da provisão privada das regras legais e sua execução; e a defesa contra invasão (segurança nacional). (HANSON, 2000)

Quanto à objeção de que este governo não iria ficar constrangido nesses limites, Hanson considera que a questão é supérflua, uma vez que tudo depende da opinião do público sobre as funções legítimas do governo e que, se a opinião pública visse com bons olhos um papel bem maior ao governo, mesmo uma situação de anarquia tenderia a se tornar em um regime de Estado novamente (HANSON, p. 2000).

O que gostei dessa ideia é que o governo central poderia, por intermédio de um mandato constitucional, limitar a capacidade das agências de provisão privada do Direito de se afastarem excessivamente de um sentido de equidade e imparcialidade, bem como de se unirem contra o público, ao mesmo tempo que, se realmente funcionasse, permitiria uma concorrência bem interessante entre as agências, uma vez que, se levarmos em conta os insights de Gerald Gaus quanto à razão pública e ao pluralismo razoável, existe um conjunto de opções publicamente justificáveis para a estrutura básica da sociedade que são todas melhores do que qualquer opção fora do conjunto, mas que, pela própria razão pública, é indeterminado qual seria a melhor, e, dessa forma, a escolha entre uma delas deve ser decidida por meio de convenções e de processos de coordenação (GAUS, p. 273-274), seja numa hipótese policêntrica ou não.

Ademais, apesar de eu não ser um defensor do anarquismo de mercado e nem da ordem policêntrica, tendo a concordar com a ideia do Kevin Vallier no sentido de que: 1) um corpo político policêntrico liberal poderia, ao menos em abstrato, gerar um Direito publicamente justificado no sentido da razão pública (VALLIER, 03/08/2012); 2) os Estados não são nem obrigatórios, nem proibidos pela justiça, mas sim permitidos (VALLIER, 17/08/2012); 3) fundamentos políticos liberais justificariam a possibilidade da experimentação anarquista de mercado, de modo que os anarquistas de mercado razoáveis poderiam ter uma isenção em relação à autoridade do Estado para tentar (e testar) suas teorias institucionais anarquistas na prática, desde que o praticassem em uma porção de terra que fosse desvinculada da esfera do Estado, como uma espécie de “reserva indígena”, só que bem mais autônoma (VALLIER, 12/08/2013).

Referências:

HANSON, Robin. Law as a Regulated Private Good. 2000 –> http://hanson.gmu.edu/regprivlaw.html

Site desativado do judge.me –> http://www.judge.me/

Site do Net-Arb –> http://www.net-arb.com/

FAQ do Net-Arb –> http://www.net-arb.com/FAQ.php#Rules

HAWEN, Ludwig Van den. Public Choice, Constitutional Political Economy and Law and Economics. In: p. 603-659, 1999 –> http://www.ppge.ufrgs.br/direito-economia/disciplinas/5/vanderhauwe-2005-2.pdf

HANS-ADAMS II, príncipe. Will The State Survive The Third Millenium? –> http://ecaef.org/klex/user/1/52020711_11_13.pdf

Daqui do blog: “Liechtenstein: o tom libertário da Constituição de um principado potencialmente absolutista”, 21/03/2013 –> https://libertarianismoedarwinismo.wordpress.com/2013/03/21/liechtenstein-o-tom-libertario-da-constituicao-de-um-principado-potencialmente-absolutista/

GAUS, Gerald. Social Contract and Social Choice. In: Rutgers Law School Symposium on Amartya Sen’s The Idea of Justice, p. 243-276 –> http://lawjournal.rutgers.edu/sites/lawjournal.rutgers.edu/files/issues/04GausVol.43.2.pdf

VALLIER, Kevin. The Later Rawls’s Critique of Libertarianism. 03/08/2012 –>  http://bleedingheartlibertarians.com/2012/08/the-later-rawlss-critique-of-libertarianism/

VALLIER, Kevin. On the Problematic Political Authority of Property Rights: How Huemer Proves Too Much. 12/08/2013 –> http://bleedingheartlibertarians.com/2013/08/on-the-problematic-political-authority-of-property-rights-how-huemer-proves-too-much/

VALLIER, Kevin. The State: Required, Prohibited or Permitted? 17/08/2012 –>  http://bleedingheartlibertarians.com/2012/08/the-state-required-prohibited-or-permitted/

3 respostas em “E se fosse o Direito produzido privadamente, mas sob supervisão anti-trust do governo?

  1. Pingback: Supervisão dos provedores privados do Direito: anti-trust estatal x neighborhood watch anarquista | Tabula (não) Rasa & Libertarianismo Bleeding Heart

  2. Pingback: Temas tratados no 1º ano do blog | Tabula (não) Rasa & Libertarianismo Bleeding Heart

  3. Pingback: Imposto é Roubo (e Estado é Máfia)! Mas poderia não ser… | Mercado Popular

Deixe uma resposta

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s