O que não te falaram da auto-tutela e da vingança privada como forma de impor o Direito?

Geralmente quando um sistema de Direito baseado na auto-tutela e vingança privada é retratado, seja na mídia ou na literatura especializada, é comum concebê-lo como dominado pela violência de cadeias ininterruptas de vingança entre famílias. Para romper esse ciclo vicioso, seria necessária a emergência do Estado-juiz, ou de alguma forma de procedimento público que seria fundamentalmente diferente da situação anterior por tirar-lhe o caráter “privado”.

Isto é um equívoco. E tal erro resulta de tomarmos a coerção dos sistemas jurídicos pelo seu “valor de face”, como se a aplicação da coerção sempre se siga como consequência necessária dos atos contrários à lei vigente. Existem situações onde pode ser mais vantajoso, para a própria vítima de uma lesão ilegal, não usar a inteira coerção que o sistema jurídico lhe autoriza a utilizar.

Vamos usar um exemplo do cotidiano jurídico do Brasil atual. Imagine que alguém faça um B.O. em uma delegacia registrando que foi vítima de estelionato, pela emissão de cheques sem fundos contra si. Pela lei, o emitente do cheque será chamado a depor na delegacia, será aberto um inquérito caso haja indícios da emissão de cheques sem fundos, depois o Ministério Público moverá uma ação criminal e esta culminará na punição criminal, conforme art. 171,  § 2º, VI, do Código Penal.

Mas a motivação da suposta vítima em denunciar o emitente do cheque é necessariamente conseguir o processamento criminal deste? Uma motivação mais plausível é usar a ameaça do inquérito policial e do processo criminal como uma forma de pressionar ao pagamento de uma dívida (que deveria ter sido paga pelos cheques sem fundo), fazendo assim um acordo extra-judicial (provavelmente um termo de confissão de dívida) em troca da retirada da queixa.

Eis que, em pleno século XXI, temos um exemplo de aplicação do que David Friedman denomina de “o primeiro sistema jurídico” (capítulo para a 3ª edição do “Engrenagens da Liberdade“, cujo argumento é ilustrado neste vídeo) que ele também chama de “feud system“. O “feud” não é de feudal, mas significa “vingança privada”.

Nos termos em que David Friedman o discute, eu traduziria “feud system” como “sistema de compensação pela não aplicação da vingança legítima”. Eis que sua lógica é bastante simples: se você fizer algo errado contra mim, eu ameaço prejudicar você a menos que eu seja compensado pelo que você me fez.

Sim, isso pode parecer bastante com uma extorsão, mas há uma diferença crucial. Para que a ameaça de coerção funcione como imposição da lei ao invés de extorsão é preciso que ameaçar prejudicar você seja mais credível se você realmente me prejudicou do que se você não o fez.

E David Friedman, em seu paper “Law Enforcement without the State“, chega a conclusão de que esses sistemas, para serem bem-sucedidos, precisam encontrar uma forma de romper ciclos retaliatórios e de desenvolver mecanismos para transformar “o direito” em “poder real”, capacitando as vítimas a assumirem o custo de ameaçar e mesmo de retaliar, inclusive quando trata-se de uma vítima fraca agindo contra um criminoso forte.

Conhecendo a dinâmica desse tipo de sistema, é possível perceber que a passagem de um sistema de vingança privada para um sistema de arbitramento imparcial de compensações às vítimas não depende da abrupta emergência do Estado-juiz, mas é resultado, sob certas condições, de uma evolução espontânea direcionada pelo desejo das partes em diminuírem a frequência do conflito violento, trocando a realização da vingança privada por uma compensação econômica.

Isso faz com que inúmeros exemplos históricos façam sentido. Por exemplo, a antiga lei dos bárbaros germânicos era orientada para compensações monetárias, onde mesmo agressões físicas e assassinato eram punidos por meio do pagamento de somas destinadas à vítima ou sua família:

“Ao longo de suas peregrinações, vigisogodos, burgúndios e francos, desprovidos de escrita, afora algumas runas para uso religioso, confiaram suas normas de direito à memória de alguns especialistas que os francos chamavam de rachimbourgs. Eles decoravam cada artigo e acrescentavam as últimas decisões tomadas, fazendo jurisprudência. Espécie de bibliotecas ambulantes, eram a lei encarnada (…), bastava o juiz pronunciar em alto alemão antigo, por exemplo, friofalto uaua buscho – ‘homem livre mutilado na relva’ -, para que se proferisse a sentença: ‘Cem soldos de ouro de multa’.” (Michel Rouche, “Alta Idade Média”, In: História da Vida Privada, Vol. I, p. 407)

Outro exemplo é a imposição privada do Direito Criminal na Inglaterra do século XVIII. O processo criminal era movido pela própria vítima (ou seus familiares), e a maioria dos crimes era punido com enforcamento. Qual seria o incentivo para a persecução criminal privada?

David Friedman defende que o incentivo residia em uma motivação idêntica à do caso que eu citei do estelionato: pressionar o acusado a fazer um acordo extra-judicial, pagando a vítima para que esta não mais levasse adiante o processo criminal.

Inclusive David Friedman destaca que isso não necessariamente significa que fosse um sistema onde os pobres eram enforcados, enquanto os ricos pagavam para sair ilesos. O mais provável é que fosse um sistema onde o incentivo de processar criminalmente alguém com um patrimônio relevante era, em média, maior do que o existente para processar alguém pobre (= sem patrimônio).

Em um exemplo contemporâneo, temos o caso da Somália, sobre o qual já escrevi o texto “O Direito em uma sociedade sem Estado do mundo de hoje: a Somália“. Um dos sistemas jurídicos que opera lá é o Direito Consuetudinário somali, que é baseado no pagamento de compensações econômicas pelo clã do ofensor para a vítima. O exemplo somali também é interessante no sentido do surgimento espontâneo de formas de resolução de disputas sem recurso à violência efetiva em um ambiente sem a imposição efetiva de um Estado.

Por fim, a Irlanda medieval costuma ser apontada como o sistema mais desenvolvido dessa natureza, uma vez que nela o próprio direito de requerer compensação era alienável.

Dessa forma, resta claro que a substituição da violência retaliatória por formas de resolução pacífica de disputas não é necessariamente fruto do surgimento do Estado, mas pode surgir também a partir de uma dinâmica social descentralizada na qual, sob certas condições (como a ausência de um desequilíbrio muito grande de poder), as pessoas trocam a vingança violenta por compensações de outra natureza.

Uma resposta em “O que não te falaram da auto-tutela e da vingança privada como forma de impor o Direito?

  1. Olá não consegui nem ao menos terminar de ler seu texto. não sei se vc sabe, parece-me que não, mas no sistema jurídico brasileiro atual existe a conciliação que é justamente o que vc começa dizendo no seu texto que seria uma “forma de impor a vontade do agente lezado”, em outras palavras, de o credor executar a dívida do devedor. Na conciliação, presente em uma das fases do processo, as partes tentam chegar a um concenso. Não alcansando tal objetivo a parte lezada dá continuidade ao processo, atingindo o objetivo, extingue-se o processo.

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